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關注：卜祥瑞：預售資金監管政策調整保函置換業務仍需合規

2022-11-16 08:04:56 來源：21世紀經濟報道

作者：卜祥瑞，系南方財經法律研究院學術委員會主任兼首席研究員、中國仲裁法學研究會金融仲裁專業委員會主任

一個時期以來，國內大型房地產企業出現了資金鏈緊張、債務違約事件，引發市場震動，部分購房人因所購房地產項目出現停工乃至爛尾，在多種因素作用下，出現群體性“斷供”現象，加之疫情等因素作用，影響了房地產信貸穩健運行，也深刻影響了房地產企業展業。

近日人民銀行和銀保監會聯合發布《關于做好當前金融支持房地產市場平穩健康發展工作的通知》，提出六大項16條措施支持房地產市場平穩健康發展。明確階段性調整房地產金融政策，并給予符合條件的房地產企業必要金融信用支持，及時開展商業銀行出具保函置換預售監管資金有關工作，上述要求是金融支持房地產企業流動性，防范信用風險的一項重要舉措。2022年11月14日，中國銀保監會辦公廳、住房和城鄉建設部辦公廳、人民銀行辦公廳聯合印發了《關于商業銀行出具保函置換預售監管資金有關工作的通知》（銀保監辦發[2022]104號）（以下簡稱《通知》），引發業界廣泛關注。

【資料圖】

一、保函置換預售監管資金業務的本質是商業銀行對房地產企業提供信用支持

近年來，商品房預售資金監管問題突出，部分購房人因無法實現交易預期，往往投訴商業銀行未履行監管職責。2022年1月底住房和城鄉建設部、人民銀行和銀保監會三部委聯合印發的《關于規范商品房預售資金監管的意見》（建房〔2022〕16號），就預售資金如何確定商業銀行、監管賬戶的設立、如何確定監管額度、資金如何使用、企業違規挪用責任、厘清三方監管部門各自權責等9個方面內容予以明確。至此，長期以來形成的商品房預售資金由商業銀行與住房建設部門多頭監管的局面得以統一。因商品房預售資金監管問題投訴商業銀行的現象乃至訴訟亦得以改觀。但是監管額度內的資金必須專款專用、必須用于有關的工程建設（項目建設必需的建筑材料、設備和施工進度款等支出）等“兩個必須”以及“集團公司不得抽調子公司監管資金”的要求，也影響了全國性房地產企業資金的合理調度和使用，房地產企業也可能因此產生流動性風險。在現階段落實“兩個必須”，并給予優質房地產企業信用支持，確保“保交樓”“穩民生”的有序實施，在一定意義上說是迫在眉睫。在此背景下，以商業銀行保函置換預售監管資金新舉措則應運而生。

所謂保函是指金融機構（銀行、保險公司、擔保公司等）應特定客戶的請求，向第三方開立的一種書面信用擔保憑證。一旦特定客戶未能按約定協議履行其責任或義務時，則金融機構代其履行一定金額、一定期限范圍內的某種支付或賠償責任。在特定情形下，保函本質和保證金具有相同屬性，保函不僅起到信用擔保作用，而且能夠有效解決客戶資金占壓的問題。

金融機構常常應客戶要求出具多種形式的保函，有融資類的保函，也有非融資類的保函，如借款保函、保付保函、投標保函、履約保函、預付款保函、質量保函等等。保函置換預售監管資金業務本質上是商業銀行為房地產開發企業提供保證金的信用保證的授信行為，以便房地產開發企業更加有效運用自有資金，解決其短期流動性不足問題。

二、商業銀行應擇優選擇房地產企業規范開展保函置換預售監管資金業務

保函業務是商業銀行不占用經濟資本的傳統業務，也是商業銀行的經常性業務。商業銀行開展保函置換預售監管資金業務與一般性保函業務存在一定不同，《通知》一方面強調堅持市場化、法治化原則，由商業銀行自主決策是否開展該項業務。另一方面也明確了開展保函置換預售監管資金的基本條件。

第一，并非所有商業銀行均可開展保函置換預售監管資金業務。《通知》要求開展保函置換預售監管資金業務需要滿足監管評級標準或者資產規模條件。一是監管評級4級以上的商業銀行方可開展該項業務。依據銀保監會《商業銀行監管評級辦法》規定，監管評級要素包括資本充足、資產質量、公司治理與管理質量、盈利狀況、流動性風險、市場風險、數據治理、信息科技風險、機構差異化要素等多個方面，監管評級結果應當作為衡量商業銀行經營狀況、風險管理能力和風險程度的主要依據。商業銀行監管評級結果分為1-6級和S級（正處于重組、被接管、實施市場退出等情況的商業銀行），而綜合評級結果為5級和6級，表明該類商業銀行是存在非常嚴重的問題，或者可能發生嚴重的信用風險的高風險機構。高風險類金融機構不能作保函業務，實際上，其他業務也會有嚴格的限制。二是資產規模低于5000億元的商業銀行不得開展保函置換預售監管資金業務。目前政策性銀行、大型國有銀行、12家股份制銀行資產規模早已超過5000億元，如工商銀行總資產規模已經達到35萬億元。125家城商行中，資產規模達到1萬億以上城商行有北京銀行、江蘇銀行等10家，資產規模在5000億以上有20多家。而農商行資產規模超過5000億元以上的有重慶農商行、北京農商行、上海農商行、廣州農商行、成都農商行、東莞農商行等多家。《通知》中對商業銀行監管評級等級或資產規模設置的門檻其實并不高，核心在于要求金融機構具有與保函置換預售監管資金業務相匹配的自身風險管理狀況、信用狀況以及償付能力。

第二，在房地產企業選擇上，必須是優質房地產企業。何為優質房地產企業？并非所有房地產領域的央企、國企均為優質企業。也不能簡單易房地產領域的各種單項排名榜作為評判依據，只有那些信用風險小、財務狀況良好、無重大聲譽風險、綜合實力突出的房地產開發企業方可列為優質范疇。

第三，保函置換預售監管資金范圍、額度條件、期限明確限定。在置換范圍上，保函僅可用于置換依法合規設立的預售資金監管賬戶的監管額度內資金，包括購房人繳納的定金和首付款、商業銀行發放的按揭貸款以及其他形式的購房款等商品房預售資金。在置換額度和比例上，一是額度條件：監管賬戶內資金達到住房和城鄉建設部門規定的監管額度后，房地產企業才可向商業銀行申請出具保函置換監管額度內資金。二是比例條件“兩個不得”，即保函置換金額不得超過監管賬戶中確保項目竣工交付所需的資金額度的30%，置換后的監管資金不得低于監管賬戶中確保項目竣工交付所需的資金額度的70%。在期限上，商業銀行要合理確定保函期限，確保與項目建設周期相匹配。項目竣工交付或商品房項目完成房屋所有權首次登記預售資金協議解除后，保函相應失效。

第四，商業銀行開展保函置換預售監管資金業務應統一納入授信管理。一是堅持統一授信。保函額度全額計入對房地產企業及其所屬集團的統一授信額度。二是嚴格授信標準。商業銀行在出具保函置換預售監管資金時，要參照開發貸款授信標準，充分評估房地產企業信用風險、財務狀況、聲譽風險、項目銷售前景和剩余貨值等，與經營穩健、財務狀況良好的優質房地產企業開展保函置換預售監管資金業務。三是堅持審慎出具。對債權債務關系復雜、涉案涉訴糾紛較多、對外擔保額度過大、施工進度明顯低于預期的項目，應審慎出具保函。對于項目主體與總承包方存在關聯關系的，要充分評估項目風險。

第五，明確商業銀行通知、督促義務以及墊付風險管控。要求在監管額度內資金撥付使用時，預售資金監管賬戶開立行應在3個工作日內將相關信息通知出具保函的銀行，出函銀行要督促房地產企業向監管賬戶內補足差額資金（撥付資金×保函置換預售監管資金的比例），避免銀行間涉函業務信息不對稱引發其他風險。

《通知》還要求商業銀行要通過保證金、房地產企業反擔保以及其他增信措施，防范保函業務風險，按要求計提風險資本，提取風險準備金。在保函有效期內，如監管賬戶內剩余資金不足以支付項目工程款，出函銀行應立即履約墊付，在保函額度內支付扣除賬戶內剩余資金后的差額部分。一旦出現墊付，出函銀行要及時向房地產企業采取追索措施，保全債權安全。墊付資金應足額計提撥備、真實分類，不得隱藏風險。

三、開展保函置換預售監管資金業務仍要堅持依法合規原則

開展保函置換預售監管資金業務還涉及很多具體業務問題，如房地產企業需要按規定提供申請保函背景資料、財務報表以及必要擔保證明文件等，銀行仍然需要按照金融監管機構要求和內部制度等就申請企業的資信狀況、履約能力、項目可行性、保函條款及擔保進行必要審核。《通知》并未豁免也不可能豁免商業銀行合規義務，商業銀行仍然需要堅持依法合規原則辦理相關保函業務。

一是強調了相關部門和商業銀行的審核與配合義務。房地產企業提供商業銀行出具的保函，向住房和城鄉建設部門請求釋放預售資金監管賬戶相應額度資金時，監管賬戶行應配合住房和城鄉建設部門做好必要的審核工作。住房和城鄉建設部門研究同意后向監管賬戶行發出撥付指令。監管賬戶行根據住房和城鄉建設部門撥付指令做好資金撥付，并等額減少賬戶管理額度。

二是對商業銀行出具保函置換預售監管資金提出限制性規定。符合條件的商業銀行可以作保函置換，但不得向作為本銀行主要股東、控股股東或關聯方的房地產企業出具保函置換預售監管資金。而企業集團財務公司等非銀行金融機構不得出具保函置換預售監管資金。

三是對房地產企業使用保函置換預售監管資金提出了限制性要求。房地產企業要按規定使用保函置換的預售監管資金，優先用于項目工程建設、償還項目到期債務等，不得用于購置土地、新增其他投資、償還股東借款等。房地產企業要按約定承擔監管賬戶內的資金補足義務，確保項目建設資金充足。

四是對相關部門提出了合規要求。各地不得強制商業銀行出具保函，不得將出具保函與當地預售資金監管資格掛鉤。住房和城鄉建設部門、金融管理部門應為商業銀行開展保函置換預售監管資金業務提供必要支持。要求各地要加強房地產企業管理，對房地產企業違規使用資金的行為進行嚴肅查處。監管賬戶行、出函銀行發現房地產企業違規使用資金，或在預售資金撥付后未及時補足差額資金，應及時報告有關部門。同時明確了住房和城鄉建設部門、金融管理部門對于違反《通知》要求可以采取聯合約談、行政處罰等措施，督促房地產企業糾正違規行為。

四、商業銀行開展保函置換預售監管資金業務應關注的特定風險

在《通知》下發之前，全國部分地方商業銀行已經嘗試開展保函置換預售監管資金業務，積累了一定的經驗。《通知》下發后，符合條件的商業銀行將更多開展該項業務。為此，商業銀行在注意合規經營、防范行政處罰風險外，還需要特別關注以下風險：

一是違約劃付監管資金的訴訟風險。近年來，媒體以及司法裁判文書網均披露多宗商業銀行未按照《個人購房借款及擔保合同》約定，將貸款劃付商品房預售款專用賬戶，而是支付至有關房地產開發公司開立的其他銀行賬戶。有的地方住房和建設部門還向商業銀行發出對預售房按揭貸款發放進行整改的函件，要求商業銀行必須將商品房按揭貸款劃轉到貸款商品房對應的預售資金監管賬戶，由房管部門監管使用，明示違規可能引發不良后果。個別商業銀行分支機構雖然承諾將買受人所購商品房的后續房款（按揭款）全部存入預收款專用賬戶，但并未履行承諾。在相關訴訟中，被人民法院認定作為專業金融機構在簽訂和履行合同過程中存在過錯，據此免除相關當事人《個人購房借款及擔保合同》中約定的部分償還本金及利息的義務，教訓十分深刻。

二是違法協助凍結監管資金的風險。隨著人民法院關于網絡查詢、凍結、扣劃金融機構當事人存款系統的推廣，金融機構及其工作人員妨礙人民法院協助事件大幅度降低。但因涉及保函置換預售監管資金具體操作問題，商業銀行在協助人民法院查詢、凍結、扣劃特定賬戶資金時，仍然存在合同約定權益的沖突，應當引起商業銀行的高度重視，并充分注意有關司法政策規定。2022年1月份，《最高人民法院關于充分發揮司法職能作用助力中小微企業發展的指導意見》（法發〔2022〕2號）明確，為了維護購房者合法權益，防范房地產項目逾期交付風險，對商品房預售資金監管賬戶內的資金，依法審慎采取保全、執行措施。按照該指導意見要求，除當事人申請執行因建設該商品房項目而產生的工程建設進度款、材料款、設備款等債權案件外，在商品房項目完成房屋所有權首次登記前，對于監管賬戶中監管額度內的款項，不得采取扣劃措施，不得影響賬戶內資金依法依規使用。該意見有利于進一步改善房地產市場環境，有利于減少房地產項目逾期交付的風險，也有利于維護購房者的合法權益。商業銀行為此必須關注法律、司法解釋以及司法政策對預售監管賬戶資金的查詢、凍結、扣劃的或有風險，依法履行協助義務。

三是違規出具保函業務的刑事風險。商業銀行及其工作人員違規出具保函，不僅會被金融監管機構予以行政處罰，還可能引發民事賠償訴訟，情節嚴重的還會被追究違規出具金融票證罪等刑事犯罪責任。我國《刑法》第一百八十八條規定，銀行或者其他金融機構的工作人員違反規定，為他人出具信用證或者其他保函、資信證明，造成直接經濟損失10萬元以上損失的，將處五年以下有期徒刑或者拘役。造成重大損失的，處五年以上有期徒刑。值得注意的是，商業銀行也是違規出具金融票證罪的單位犯罪主體。依據《刑法》第一百八十八條第二款規定，單位犯違規出具保函等金融票證罪的，造成直接經濟損失30萬元以上的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。需要注意的是，違規出具金融票證罪客觀表現上是違反規定，包括國家法律、法規、監管規制、行業自律以及內部制度的規定，《通知》顯然屬于上述規定的范疇。

商業銀行開展保函業務還會涉及其他刑事責任風險問題，同樣需要落實好金融監管機構要求，采取有效措施予以防范。

需要指出的是，《通知》相關內容有可能對未來一個時期涉及房地產領域預售資金監管責任司法或仲裁的界定起到特定的作用。

標簽：商業銀行房地產企業